Sekretesshantering i offentliga upphandlingar – exempel

Min första erfarenhet av offentlighetsprincipen var som nyanställd ekonom då jag fick en fråga från en medborgare (anonym) som ville ha alla fakturor som en leverantör skickat under året innan. Jag hade hört om offentlighetsprincipen tidigare, men aldrig riktigt tillämpat den. Jag gick in till min chef för att fråga om det verkligen var så att vi skulle skicka alla fakturor till den här leverantören, och fick förstås ett jakande svar. Allmänna handlingar är i princip offentliga, och det ska väldigt mycket till för att de inte ska vara det. Jag skickade fakturorna till den anonyma frågeställaren och har inte hört mer om ärendet sen dess.

Av en slump kom jag för ett tag sen över en dom i Högsta Förvaltningsdomstolen (2016-5887) som behandlar just detta ämne. Domen behandlar en upphandling som riksdagsförvaltningen gjort av teknisk utrustning, och där en anbudsgivare begärt ut en vinnande anbudsgivares anbud. Ett utdrag från domen nedan:

Enligt 31 kap. 16 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, gäller sekretess för uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden när denne har trätt i affärsförbindelse med en myndighet, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Av förarbetena till motsvarande regel i 1980 års sekretesslag framgår beträffande avvägningen mellan sekretess- och insynsintressena att det för lagrummets tillämpning bör krävas att det föreligger någon speciell omständighet eller särskilda förhållanden som kan åberopas som skäl för hemlighållande. Något krav på en mer ingående utredning bör emellertid inte ställas upp. Om en myndighet finner sig böra sätta tilltro till vad anbudsgivaren har uppgett om att handlingarnas offentliggörande kan befaras medföra skada för honom, bör något hinder för anbudshandlingarnas hemlighållande i regel inte anses föreligga. En viss avvägning bör alltid företas med hänsyn till offentlighetsintresset. En begäran om konfidentiell behandling, som framställs av en anbudsgivare men som inte närmare motiveras och inte heller har karaktären av ett anbudsvillkor, bör i regel inte föranleda beslut om handlingarnas hemlighållande.

Den fetmarkerade texten är min egen markering. Högsta Förvaltningsdomstolen anger alltså i domen att om anbudsgivaren själv har begärt sekretess och motiverat detta på ett godtagbart sätt, så bör sekretess som huvudregel beviljas. Mer om detta kan läsas till exempel här  och här.

Utifrån en stor organisations perspektiv (som även en mindre kommun får anses vara) ställer domen ett antal frågor. Det första är den direkta hanteringen av anbudshandlingar. Är det nu fritt fram för anbudsgivare att begära sekretess på uppgifter i anbud, så länge man har en bra motivering? Ja, förmodligen. I vår kommun hanterar respektive handläggare själv förfrågningar om att lämna ut handlingar, vilket gör att den största, direkta arbetsbördan hamnar på mig som upphandlare – sekretessbeslut ska skrivas, handlingar ska maskeras och en eventuell överklagan av ett sekretessbeslut ska hanteras.

Den vidare frågan är förstås – sen då? När ramavtalet träder i kraft och fakturorna börjar komma in måste respektive förvaltning ha rutiner och kännedom om vilka fakturor som är ok att lämna ut och vilka fakturor som inte är ok att lämna ut. Om vi har sekretessklassat priserna i ett inkommet anbud i en livsmedelsupphandling, så bör rimligtvis dessa priser också vara belagda med sekretess på andra ställen som de förekommer – i fakturor, i kommunens e-handelsystem och i intern mailkorrespondens. Om anbudsgivare har begärt sekretess för vilka produkter man lämnat i en offert så ställs nästa fråga – bör vi neka tillträde för konkurrenter till offentliga lokaler där det exempelvis framgår vilken typ av teknisk utrustning kommunen köpt i en specifik upphandling? Får man ta med jobbdatorn hem och därmed riskera att röja vilken datormodell som den en vinnande leverantör angivit i sitt anbud? Och så vidare.

Jag är inte jurist, och jag har inget bra svar på frågorna ovan – även om jag misstänker att jag raljerar. Vad som står klart är att det kommer krävas tydliga rutiner och förankring av information hos de representanter för kommunen som på något sätt kommer i kontakt med sekretessklassade uppgifter i upphandlade avtal.

Häromdagen tog jag emot mitt första beslut från kammarrätten i Göteborg i ett sånt här ärende. En anbudsgivare hade begärt sekretess på delar av ett anbud, och när en konkurrerande leverantör några månader senare begärde ut handlingarna beviljade vi sekretess i enlighet med anbudsgivarens begäran. Den konkurrerande leverantören överklagade sekretessbeslutet till kammarrätten och nu har vi alltså fått dom, som ger oss rätt. Utdrag från domen:

Klagandes yrkande:

Samtliga produkter som avses är standardprodukter med väl kända priser i handeln. Produkterna efterfrågas och upphandlas fortlöpande av statliga och kommunala förvaltningar i mycket stora volymer. Efter varje upphandling som X deltar i begär X att få ta del av det vinnande anbudet eller avtalet. X har bara en gång nekats att ta del av delpriser, men fick då ut uppgifterna efter överklagande till kammarrätten. De enskilda uppgifterna om pris är således allmänt kända.

De skäl som Simrishamns kommun anför till stöd för att uppgifterna omfattas av sekretess är inte tillräckliga för att bryta presumtionen för offentlighet i detta fall, utan innebär bara att de uppgifter som Y (vinnande anbudsgivare) lämnat inte ifrågasätts.

Kammarrättens avgörande:

Y har i begäran om sekretess för uppgifter i anbud framhållit bland annat följande. Detaljerade prisuppgifter kan vara känsliga uppgifter, eftersom anbudsgivaren har interna överväganden och prisstrategier för att skapa ett så konkurrenskraftigt anbud som möjligt. Av de detaljerade prisuppgifterna kan konkurrenterna dra slutsatser om Y:s prissättningsstrategi och använda denna information i konkurrenssituationer i närtid, såsom andra avrop och upphandlingar. Y anser därför att röjande av dessa uppgifter är likvärdigt med att röja viktiga affärshemligheter och att det skulle försvaga bolagets ställning på marknaden om informationen blev tillgänglig för bolagets konkurrenter.

Kammarrätten anser att det saknas anledning att ifrågasätta Y:s uppgifter om att ett utlämnande av detaljerade prisuppgifter skulle innebära ett röjande av affärshemligheter som skulle kunna påverka konkurrenssituationen i framtida upphandlingar. Det kan därmed av särskild anledning antas att Y kan lida skada om de begärda uppgifterna lämnas ut. Överklagandet ska därför avslås.