Upphandlingsbloggen

Övergång till förhandlat förfarande med/utan föregående annonsering

Upphandlingsjuridiken kan ibland vara svängig och det kan vara svårt att hålla tungan rätt i mun när man utvärderar inkomna anbud. I det här inlägget tänkte jag skriva lite om vad som gäller när du inte fått in några anbud, eller inga giltiga/lämpliga anbud och ett faktiskt exempel på hur en utvärderingsprocess kan svänga fram och tillbaka till följd av lagstiftningen.

Vad gäller?
När du började läsa till upphandlare trodde du nog inte att du skulle behöva fundera över om ett inkommet anbud är olämpligt, ogiltigt eller oacceptabelt. Men ur upphandlingsjuridisk synpunkt är det faktiskt väsentliga skillnader mellan de tre begreppen. Upphandlingsmyndighetens utmärkta frågor och svar-service har redan rett ut begreppen vid olika tillfälle, bland annat här, men jag tänkte ändå ge en sammanfattning i det här inlägget.

Om du har en upphandling med endast ogiltiga eller oacceptabla anbud så får du enligt 6 kap. 6§ LOU gå vidare och använda ett förhandlat förfarande med föregående annonsering. Med ogiltiga anbud menas till exempel anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten, som inkommit för sent, där det finns bevis för korruption eller anbud som är onormalt låga.

Oacceptabla anbud är anbud som lämnats in och som inte klarat kvalifikationskraven. Även anbud vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats kan anses vara oacceptabla.

Om förutsättningarna ovan är uppfyllda så kan du också använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 16§ LOU. Då får du endast förhandla med de anbudsgivare som har lämnat anbud och som uppfyller de formella kraven i den föregående upphandlingen, samt som inte ska uteslutas enligt 13:e eller 14:e kapitlet LOU. Du får alltså inte bjuda in andra leverantörer än de som redan visat intresse för upphandlingen att delta i förhandlingarna, om du vill göra det måste du enligt 6 kap. 6§ LOU annonsera intentionen att förhandla först.

Exempel på formella krav är att anbud lämnats i rätt tid och att de är avfattade på rätt språk. Det kan också vara värt att flika in att vi här endast diskuterar upphandlingar över tröskelvärdet. För upphandlingar under tröskelvärdet, direktupphandlingar eller förenklat förfarande, har du alltid rätt att förhandla med anbudsgivarna så länge du upprätthåller du grundläggande principerna.

Nåja. Vidare till olämpliga anbud. Om dessa skrivs det i 6 kap. 12§ LOU. Om en upphandling inte har några anbud alls eller om de anbud som lämnats är olämpliga så får den upphandlande myndigheten gå över till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Du får då bjuda in vilken leverantör som helst till det förhandlade förfarandet – du har ju redan kollat av intresset på marknaden genom att annonsera upphandlingen. Du får givetvis inte ändra några väsentliga villkor i kontraktet under förhandlingen – då skulle kanske även andra leverantörer ha kunnat ha intresse för upphandlingen vid det ursprungliga, annonserade förfarandet.

Detta var en liten överblick kring vad som gäller. För att det ska bli ännu tydligare tänkte jag skriva om ett faktiskt exempel på hur en utvärdering kan gå till när du försöker tillämpa reglerna ovan. I exemplet antar vi att två anbudsgivare har lämnat anbud i en stor upphandling av arbetskläder (ett enskilt köp av ett 1000-tal produkter fördelat på 10 olika artiklar). Upphandlingen har annonserats som ett öppet förfarande. Anbudsgivare 1 har inkommit med ett totalt pris på 1 500 000 kr och anbudsgivare 2 har inkommit med ett totalt pris på 1 450 000 kr. Upphandlingen är en lägsta pris-upphandling.

Utvärderingsexempel
Även om man ska försöka undvika det är det inte helt ovanligt att man tittar på de inkomna priserna först av allt när anbuden lämnats. I det här fallet är anbudsgivare 2 billigare och är alltså den som ligger bäst till för att tilldelas kontraktet, givet att alla krav i upphandlingen i övrigt är uppfyllda.

Vid utvärderingen noteras en del avvikelser i båda anbudsgivarnas anbud. För anbudsgivare 1 är avvikelserna av mindre karaktär och bedöms kunna avhjälpas genom att skicka ut en begäran om förtydligande. Anbudsgivare 2 däremot har av misstag råkat lämna helt fel produkter på två positioner, vilket föranleder uteslutning. Anbudsgivare 1 har i det här läget det enda acceptabla anbudet i upphandlingen, och ligger alltså bäst till för att tilldelas kontraktet.

Efter utskick om förtydligande visar det sig däremot att även anbudsgivare 1 har missuppfattat en fråga och måste ändra produkt för att uppfylla kraven. Nu har kommunen inga giltiga anbud längre. Som jag skrev tidigare är vi i ett läge där vi får gå vidare med förhandlat förfarande med föregående annonsering (LOU 6 kap. 6§) eller utan föregående annonsering om vi endast bjuder in de anbudsgivare som redan deltagit i upphandlingen. Det senare alternativet bedöms vara det bästa.

Här kan det återigen vara bra att hålla tungan rätt i mun. Såhär långt vet inte anbudsgivarna om de är ensamma eller inte i upphandlingen. Det är bra att dela med sig av så lite information som möjligt i samband med att man går över till ett förhandlat förfarande, även om det tidigare upphandlingsförfarandet formellt är avslutat och handlingarna i det ärendet därmed inte går under absolut sekretess längre. Sekretess kan dock ändå vara motiverat, något som upphandlingsmyndigheten skriver mer om här.

Tillbaka till utvärderingen. Båda anbudsgivarna får nu en lista på de brister man uppmärksammat i deras anbud och de får möjlighet att lämna en ny offert – det enklaste för leverantörerna är förstås att bara rätta till de fel som uppmärksammats i det tidigare förfarandet och sen justera priserna i förhållande till det, men även helt nya offerter bör tillåtas om leverantören av någon anledning vill utforma sitt anbud helt annorlunda.

Efter att leverantörerna har rättat till sina offerter uppfyller båda anbuden kraven i upphandlingen och kvalificerar sig därmed för utvärdering. Anbudsgivare 2 har nu valt att lämna andra priser på några produkter och dennes anbudspris har därför höjts till 1 550 000 kronor. Anbudsgivare 1 ligger kvar på priset 1 500 000 kronor.

Tillslut tilldelas anbudsgivare 1 kontraktet inom ramen för det förhandlade förfarandet. Även om utvärderingen har svängt fram och tillbaka några gånger så har det bästa resultatet uppnåtts i slutändan – kommunen har fått in två offerter som uppfyller samtliga krav i det ursprungliga förfrågningsunderlaget, och har kunnat tilldela kontraktet till den ekonomiskt mest fördelaktiga. Och dessutom genom att följa lagen (förhoppningsvis? Någon upphandlingsjurist kanske motsätter sig hanteringen av ärendet ovan. Jag tar gärna emot tips på hur man skulle kunna hantera ett liknande ärende annorlunda.)

Med vänliga hälsningar,

Marcus Bäckström

Kommentera

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *