Upphandlingsbloggen

Upphandlare struntar inte i offentlighetsprincipen

Idag tänkte jag skriva några rader om sekretesshantering i upphandling eftersom det är något som tagit upp mer och mer av min tid de senaste åren. Anledningen till att jag skriver är den här debattartikeln om att upphandlare struntar i offentlighetsprincipen. Jag tänkte inte gå in närmare på vad som sägs där, förutom nedan citat som jag återkommer till i slutet av inlägget.

Vad är syftet bakom detta beteende som så uppenbart strider mot vårt rättssystem och riskerar att erodera offentlighetsprincipen? Vi kan inte tro annat än att vissa myndigheter vill förhindra leverantörer att överpröva en upphandling. /…/ Vi uppmanar därför:

  • SKL att aktivt informera sina medlemmar om hur OSL ska tillämpas eftersom det uppenbart saknas kompetens,
  • Alla företag som drabbas av detta otyg att JO-anmäla myndigheten,
  • Upphandlingsmyndigheten att ge råd om sekretessprövning till både leverantörer och myndigheter, och
  • Konkurrensverket att i sin tillsyn uppmärksamma problemet.

Germund Persson på SKL har redan svarat på kritiken här och jag tänkte ge ett lite mer konkret exempel som stödjer Germunds bild av myndigheters hantering av sekretessärenden.

För ett tag sedan fick vi in en begäran om allmänna handlingar. Vilken upphandling det gällde kan kvitta, men begäran omfattade hela den vinnande leverantörens anbud. Eftersom det är jag som gör en första sekretessbedömning av handlingar vid en sådan begäran så brukar jag alltid se om den vinnande anbudsgivaren har begärt sekretess på några delar av sitt anbud, något som de hade gjort:

<Leverantören> begär i enlighet med 31 kap. 16§ offentlighets- och sekretesslagen att Kristianstad kommun (sic) sekretessbelägger information som utgör <leverantörens> affärshemligheter då det finns anledning att anta att <leverantören> lider skada om uppgifterna röjs. <Leverantören> vill särskilt peka ut följande områden där affärshemligheter förekommer:

  • Bilaga till vitesbilagan i anbudsformuläret.
  • Prisuppgifter
  • Inloggningsuppgifter till beställningar

Sekretessbegäran följdes av en mer detaljerad beskrivning av vilka uppgifter som avsågs och varför dessa borde sekretessbeläggas. Då det inte fanns anledning för mig att ifrågasätta att uppgifterna borde omfattas av sekretess så skrev jag ihop ett sekretessbeslut, som senare signerades av min chef. Beslutet omfattade samtliga uppgifter som anbudsgivaren begärt sekretess på, förutom totalpriset i utvärderingsmodellen som vi inte såg någon anledning att sekretessbelägga. Jag sammanställde de handlingar som skulle lämnas ut, inklusive sekretessbeslutet med besvärshänvisning, och skickade detta till personen som begärt handlingarna.

Personen var inte nöjd med sekretessbeslutet och överklagade det till kammarrätten i Göteborg. Som stöd för varför han ville ta del av samtliga uppgifter angav han bland annat att det finns en stark presumtion för offentlighet, att produkterna som avses i upphandlingen är standardprodukter med väl kända priser i handeln, att man tidigare fått ta del av liknande uppgifter från andra myndigheter och att vi inte själva har motiverat tillräckligt tydligt varför uppgifterna bör sekretessbeläggas – vi hade gått på den vinnande anbudsgivarens motivering till varför uppgifterna bör sekretessbeläggas.

I vårt yttrande hänvisade vi till domen i Högsta Förvaltningsdomstolen (HFD 5887-16) som även Germund Persson nämner i sitt svar till Svenskt Näringsliv. I domen har Högsta förvaltningsdomstolen klargjort att kommuner, efter en viss avvägning med hänsyn till offentlighetsprincipen, inte har anledning att ifrågasätta välmotiverade och sakliga skäl från leverantörer till varför deras anbud ska sekretessbeläggas. Leverantörerna känner till sin verksamhet och sin bransch bäst, och därför är de bäst lämpade att bedöma vilka uppgifter som bör omfattas av sekretess och vilka som inte ska göra det.

I början av året kom beslutet från Kammarrätten – som gav Simrishamns kommun rätt. Uppgifterna i anbudet skulle sekretessbeläggas. Som anledning till beslutet anger Kammarrätten följande:

Kammarrätten anser att det saknas anledning att ifrågasätta <leverantörens> uppgifter om att ett utlämnande av detaljerade prisuppgifter skulle innebära ett röjande av affärshemligheter som skulle kunna påverka konkurrenssituationen i framtida upphandlingar. Det kan därmed av särskild anledning antas att <leverantören> kan lida skada om de begärda uppgifterna lämnas ut. Överklagandet ska därför avslås.

Ärendet avslutat. Men vänta lite. Om vi går tillbaka till listan jag citerade i inledningen av det här inlägget som behandlar anledningarna till varför kommuner sekretessbelägger uppgifter i anbud – var det egentligen något som stämde?

Saknas kompetens? Nej, vi har uppenbarligen gjort rätt bedömning när vi sekretessbelagt uppgifterna. Bör vi JO-anmälas för detta? Kanske, men det skulle i så fall vara för att vi följer lagen. Behöver vi råd om sekretessprövning? Nej, vi får den hjälp vi behöver av SKL. Behöver Konkurrensverket i sin tillsyn uppmärksamma problemet? Kanske, men det skulle i så fall vara för att vi följer lagen. Här fanns inte heller något intresse av att få en leverantör att avstå från att överpröva en upphandling, eftersom den aktuella upphandlingen var avslutad sen lång tid tillbaka.

Jag skulle istället vilja lägga till följande punkter på listan om syftet är att få ner andelen sekretessbelagda anbud i offentliga upphandlingar:

Att leverantörer slutar att slentrianmässigt begära sekretess på uppgifter i inlämnade anbud. Den uppmärksamma läsaren har kanske noterat att leverantören i sin sekretessbegäran i det aktuella ärendet hänvisade till Kristianstad kommun och inte till Simrishamns kommun i sin sekretessbegäran. Leverantörer som lämnar anbud i våra upphandlingar lämnar oftare än tidigare begäran om sekretess för handlingar. I begäran om sekretess är det inte helt ovanligt att man hänvisar till ”<kommunens namn>” eller till någon annan kommun, vilket förstås är för att man har formulerat standarddokument som ska gälla för alla upphandlingar. Så länge leverantörerna lämnar in sekretessbegäran i sina anbud, och lagen ser ut som den gör, så kommer vi fortsätta att sekretessbelägga handlingar. Vilket för oss till nästa punkt.

Att lagstiftarna ser över möjligheten att stärka offentlighetsprincipen, med anledning av HFDs avgörande som fått så stora negativa konsekvenser för presumtionen för offentlighet. Som offentlig upphandlare vill jag vara transparent och öppen i allt jag gör. Möjligheten för medborgarnas insyn i kommunens verksamhet begränsas väldigt mycket när vi rör oss mot en situation där allt fler uppgifter i en allt större andel av inkomna anbud blir belagda med sekretess. Att hantera sekretessen är också något som ökar arbetsbördan för upphandlare eftersom man måste lägga mer av sin tid på att administrera utlämnande av allmänna handlingar.

Lämna ett svar

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *