Upphandlingsbloggen

Överprövning av telefonitjänster – är LOU verkligen tänkt att fungera såhär?

I det här inlägget ger jag förslag till hur Lagen om Offentlig Upphandling (LOU) skulle kunna anpassas för att bidra till mer dialog och mindre försiktighet, och därmed bättre offentliga affärer, genom två enkla (?) förändringar i när och hur en anbudsgivare har rätt att överpröva en upphandling. Jag gör det genom en diskussion utifrån en nyligen avslutad upphandling av telefoni som blivit överprövad.

Simrishamns kommun är, som en av 33 kommuner och ytterligare ett 60-tal kommunala bolag (hädanefter ”33K-gruppen”), med i en telefoniupphandling som Kommunförbundet Skåne (KFSK) genomför. Upphandlingen är en av de största av sitt slag i Sverige vilket framgår av volymerna här:

48 000 fasta telefonabonnemang
53 000 mobila telefonabonnemang
22 000 mobila dataabonnemang
100 000 000 samtalsminuter per år
13 000 000 SMS och 600 000 GB mobildata

33K-gruppen förlorade en överprövning i en tidigare upphandling (som hänvisas till i länken ovan) och blev därför tvungna att göra om upphandlingen. För några veckor sedan meddelades tilldelningsbeslut i den nya upphandlingen: Telenor tilldelades uppdraget, i konkurrens med Tele2 och Telia. Telenor bedömdes uppfylla samtliga ställda krav och hade dessutom lämnat det lägsta priset enligt utvärderingsmodellen.

Nu, två veckor senare, har både Tele2 och Telia överprövat upphandlingen. Tele2 menar att Telenor borde uteslutas från upphandlingen, eftersom det inte framgår av Telenors anbud att de har kapacitet att tillhandahålla 2G-, 3G- och 4G-nät. Telenor är, enligt överprövningen, förvisso (precis som Tele2) delägare i en del nätsamarbetsbolag vars syfte är att säkerställa just den möjligheten. Och det räcker med en enkel sökning på Google (eller en grundläggande allmänbildning) för att veta att Telenor tillhandahåller både 2G-, 3G- och 4G-nät. Det är inte heller det som Tele2 invänder mot. Deras överprövning baseras på att det inte framgår av Telenors anbud att de är delägare i nätsamarbetsbolagen, och därmed att det inte av anbudet går att utläsa att Telenor har tillgång till mobilnäten. Av denna anledning anser Tele2 att Telenors anbud ska uteslutas, vilket istället skulle innebära att Tele2 tilldelas avtalet.

malmo_fr_11893-19_aktbil_12-tele2

Telia har en annan infallsvinkel i sin överprövning. De är rangordnade som nummer 3 i upphandlingen och anser därför att hela upphandlingen bör göras om. Som grund anger de att 33K-gruppen inte har angett något takpris eller några takvolymer i ramavtalet och att de därmed kan lida skada av att upphandlingen fullföljs. Det följer av en dom i EU-domstolen, som meddelades i december 2018, att upphandlande myndigheter är skyldiga att ange ett takpris/takvolym för ramavtal i sina upphandlingsdokument. 33K-gruppen har förvisso skrivit i upphandlingsdokumenten att ”avtalets takvolym uppgår till 400 miljoner kronor”, men man har enligt Telia inte tillräckligt tydligt angivit att det ska finnas möjlighet att häva avtalet om takvolymen uppnås. I svensk rätt är detta inte (vad jag vet), prövat ännu. Om några år har vi kanske svaret.

malmo_fr_11894-19_aktbil_8-telia

För det är så lång tid det tar innan dom meddelas i en överprövning om frågan ska hela vägen till Högsta förvaltningsdomstolen. I bästa fall kommer den här processen vara klar efter att förvaltningsrätten meddelat dom (cirka 6 månader), i värsta fall om några år. Oavsett om det i slutändan visar sig att 33K-gruppen gjort rätt eller fel. Frågan i rubriken är därför berättigad – är LOU verkligen tänkt att fungera såhär? Jag klandrar inte anbudsgivare som överprövar, de följer ju bara lagen och använder sin rätt enligt densamma. Men det hindrar ju inte att jag föreslår vissa förändringar i lagstiftningen. Jag anger förslagen till förändringar nedan, och diskuterar de mer i detalj längre ner i inlägget:

  • (1) Om det är uppenbart att ett företag uppfyllt ett krav vid tidpunkten för anbudslämnande, och det dessutom går att bevisa detta, så borde de få göra det som en del av utvärderings- eller överprövningsprocessen. Alldeles oavsett om det framgår av anbudet eller inte så borde anbudsgivaren få en chans att bevisa att kravet faktiskt var uppfyllt vid tidpunkten för anbudslämnande.
  • (2) Förhållande som var kända innan tilldelningsbeslutet bör inte gå att överpröva efter tilldelningsbeslutet, om dessa förhållande inte haft en direkt påverkan på utvärderingen av anbudsgivarens anbud. Genom att inte överpröva under annonseringstiden, utan istället vänta tills efter att tilldelningsbeslutet meddelats, ger anbudsgivaren sig själv en livlina – vinner jag upphandlingen, så vinner jag. Förlorar jag, har jag en chans att få upphandlingen ogiltigförklarad på grund av en eventuell miss i upphandlingsunderlaget.

Det bör här sägas att jag skriver det här inlägget enbart utifrån uppgifter från de överprövande anbudsgivarnas ansökningar om överprövning (Mål nr 11894-19 samt 11893-19 vid förvaltningsrätten Malmö, om någon är intresserad). Eftersom jag inte har varit med i upphandlingsprocessen eller vid anbudsutvärderingen har jag ingen möjlighet att verifiera uppgifterna, men jag har antagit att det anbudsgivarna skriver till förvaltningsrätten stämmer. Det här inläggets syfte är inte att föra en diskussion om vem jag tycker har rätt eller fel i de aktuella rättsprocesserna, utan snarare att lyfta en generell diskussion om överprövningar och samhällskostnader genom att peka på två specifika fall där – enligt mig – lagen om offentlig upphandling inte fungerar tillfredsställande.

För att fall (1) ovan ska bli aktuellt krävs det vanligtvis någon form av otydlighet i förfrågningsunderlaget eller en miss från anbudsgivaren. I en upphandling av en bil kan det till exempel stå på ett ställe att det ”i anbudet ska framgå att alla krav som ställts i upphandlingen är uppfyllda”. På ett annat ställe kan det sen stå ett krav på att ”offererad bil ska ha minst 650 hästkrafter”. En anbudsgivare som har lämnat offert på en bil som förvisso har mer än 650 hästkrafter, men inte angivit antalet hästkrafter i någon av anbudshandlingarna, skulle i det här fallet riskera uteslutning. Frågan här är ifall det är en rimlig påföljd i förhållande till felet som begåtts. Nedan ges två scenario som skulle kunna bli aktuella:

  • Kommunen väljer att utesluta anbudsgivaren till följd av bristande kravuppfyllnad (för att hålla sig på den säkra sidan om lagen). Kommunen kan då bli tvingade att acceptera ett dyrare anbud, trots att det billigare fordonet i praktiken uppfyllde de krav kommunen hade. Anbudsgivaren som blev utesluten har också möjlighet att överpröva beslutet.
  • Kommunen väljer att INTE utesluta anbudsgivaren och en annan anbudsgivare väljer att överpröva. Kostnaden för samhället blir här ännu större då en lång överprövningsprocess ska hanteras både i domstol och internt i kommunen. Under tiden står kommunen utan bil och riskerar ändå i slutändan att få acceptera den dyrare offerten om domen faller till kommunens nackdel.

Ingen av dessa påföljder tycker jag är rimliga i förhållande till det aktuella felet. Istället borde anbudsgivaren få komplettera sitt anbud med uppgifterna eller så skulle kommunen få möjlighet att verifiera uppgifterna från ett produktblad på anbudsgivarens hemsida eller liknande.

Fall (2) tycker jag är mer problematiskt och därmed viktigare att åtgärda än fall (1). Visst går det att argumentera för att offentliga myndigheter borde följa lagen från början och att en anbudsgivare ska kunna överpröva till följd av ett lagbrott både innan och efter tilldelningsbeslutet. Men, som jag visat tidigare på den här bloggen, så är det inte alltid så enkelt att veta om man gör rätt eller fel enligt LOU. Många överprövningar grundar sig i att kommunen har ställt krav som är ”oproportionerliga”, ”icke transparenta” eller ”inte likabehandlande”. På förhand är det däremot inte helt självklart huruvida ett krav är proportionerligt, transparent eller likabehandlande. Vanligtvis kan kommunen inte veta detta förrän det är fastställt genom en rättsprocess, om det inte handlar om helt uppenbara överträdelser.

Säg att en kommun ska upphandla en tjänstekoncession för att driva en parkering och bedömer att avtalstiden behöver vara 20 år för att leverantören ska kunna få pengarna tillbaka för gjorda investeringar. Under annonseringstiden inkommer inte en enda fråga om avtalstiden från anbudsgivarna, trots att man enligt lagen inte får ha längre avtalstider än 5 år om det inte är särskilt motiverat. Kommunen antar i det här fallet att samtliga anbudsgivare godtar förutsättningarna för upphandlingen och går vidare till att utvärdera deras anbud.

Efter att tilldelningen är gjord så väljer en av de förlorande anbudsgivarna att överpröva – de anser sig ha blivit missgynnade av att avtalstiden var 20 år och pekar på lagen som har en maxgräns på 5 år. De tycker det är oproportionerligt att ha en avtalstid på 20 år i relation till de investeringar som ska göras. Efter en lång domstolsprocess kommer förvaltningsrätten fram till samma sak, och bedömer att upphandlingen ska göras om.

Problemet med hanteringen ovan är att den anbudsgivare som valde att överpröva upphandlingen efter tilldelning borde ha varit medveten om att de blev missgynnade av avtalstiden på 20 år redan under annonseringstiden. De kunde då påpekat varför genom ett enkelt meddelande till kommunen, och därmed gett oss en chans att anpassa avtalstiden innan sista anbudsdag. Som det är nu finns det istället en chans för (alla) anbudsgivare att använda sin livlina. Om du vinner, så är du nöjd. Om du förlorar, så överprövar du vilket kan leda till att upphandlingen måste göras om. Det ger ett incitament till anbudsgivarna att inte föra dialog med den upphandlande myndigheten under annonseringstiden, vilket är problematiskt. Om alla anbudsgivare tänker på samma sätt är upphandlingen dessutom dömd att hamna i en överprövning redan från början – någon av anbudsgivarna kommer nämligen alltid att förlora upphandlingen.

Förutom vad som redan nämnts finns det också en risk för att en anbudsgivare som på förhand accepterar villkoren i ett avtal och tycker att upplägget med en lång avtalstid är bra i efterhand väljer att överpröva med den enda anledningen att man inte blev tilldelad avtalet. Då kvittar det hur mycket dialog man försöker föra med marknaden innan en upphandling. Det bidrar också till en överdriven försiktighet hos upphandlare som riskerar att leda till att avtal utformas på ett suboptimalt sätt bara för att man vill hålla sig på den säkra sidan. All teori och praktik kanske pekar på att avtalet för att driva parkeringen faktiskt blir bättre om man väljer att ha en längre avtalstid än de 5 åren som anges i lagen, men kommer den upphandlande myndigheten i den nya upphandlingen våga sig på detta igen? Även om förvaltningsrätten sagt att en avtalstid på 20 år är för lång så kanske en avtalstid på 10 eller 15 år skulle vara okej?

Med en förlorad överprövningsprocess i ryggen och ett projekt som förmodligen är väsentligt försenat redan så hade jag som upphandlare inte vågat chansa på varken 10 eller 15 år i den nya upphandlingen, utan hade rekommenderat 5 år. Med risk för att en antagen leverantör måste skriva av stora investeringar på för kort tid i förhållande till investeringarnas livslängd, vilket förstås leder till att avtalet blir dyrare och sämre.

Dessa indirekta effekter av överprövningar och hur lagstiftningen tillämpas syns sällan då de påverkar upphandlande myndigheters beteende och förhållningssätt till hur man bedriver inköp. På ett sätt leder ett sådant beteende till färre överprövningar, men leder det verkligen till bättre affärer? Jag tror inte det. Det vi behöver i offentlig upphandling framöver är mindre försiktighet och mer dialog. Tyvärr bidrar lagen i just de här fallen inte till något av det.

Lämna ett svar

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *