Viktigt att hålla tungan rätt i mun

Idag lyssnade jag och Frida på ett seminarium, ”Upphandlingsrättslig årskrönika”, på vårt kontor i Simrishamn. Seminariet skulle egentligen ha genomförts på Sveriges Offentliga Inköpares årskonferens, men då denna är inställd/flyttad så genomfördes den på distans istället.

Och tur var väl det, för det var mycket intressanta frågor som togs upp. Inget som man inte hört talas om på ett eller annat sätt under året, men strukturerat och förklarat på ett väldigt tydligt och lättförståeligt sätt även för en som inte har en juristutbildning. Bra!

Några nyckelpunkter från mina anteckningar, utan att snöa in för mycket på rättsfallsnummer och domstolsbenämningar:

• Frågan om onormalt lågt avtalspris kan vara känslig då man vid ett åberopande av denna möjlighet till uteslutning anklagar en anbudsgivare för ett framtida avtalsbrott som man inte vet om det kommer inträffa. Det är därför förståeligt att det tolkas restriktivt av domstolarna. Personligen tycker jag ändå det är viktigt att i alla fall begära en förklaring om man fått ett väldigt lågt anbudspris, eftersom förklaringen i sig kan användas vid ett eventuellt framtida avtalsbrott även om den kanske inte kan användas för att utesluta anbudet.
• Skadestånd till följd av Fideliadomen är fortfarande möjligt, men kanske inte i den omfattning som befarats av vissa. Krävs vissa förutsättningar för skadestånd: Att leverantören vinner överprövningen, att leverantören förlorar möjligheten att tilldelas kontrakt och att det senare inte beror på faktorer som leverantören inte själv kunnat påverka.
• Idéburet offentliga partnerskap (IOP) är förmodligen inte undantaget från upphandlingslagstiftningen.
• Ett ska-krav är ett ska-krav. Vid prövning av anbud kan man inte bortse från ett ska-krav (som har en entydig och klar formulering) eftersom alla ska-krav som kommunen ställer upp anses ”lika viktiga”. Jag skrev i mitt förra inlägg att jag använder bör-krav för vissa uppgifter som kanske inte är lika viktiga, och detta är en av anledningarna till detta.
• ”Tvingande hänsyn till allmänintresse” bedöms bland annat utifrån hur avtalet påverkar kommunmedborgarna. Interna avtal (ett nytt IT-system, personalbefrämjande åtgärder) kan vara viktiga, men kanske inte alltid så viktiga att de är av ”akut” karaktär. Telefonitjänster däremot kan vara det, eftersom telefonabonnemang krävs för att medborgarna ska kunna komma i kontakt med kommunen (och även för mycket annat i dessa tider – till exempel trygghetslarm).
• Uppgift om förlängd avtalsspärr ska skickas till alla leverantörer och inte bara till en leverantör. I det senare fallet anses avtalsspärren inte förlängd, vilket kan påverka leverantörernas möjlighet att väcka talan negativt.

Det var lite olika intressanta punkter från seminariet. Och då har jag ändå inte kommit till det intressantaste. Golvpriser, takpriser, takvolymer och allt vad man kallar det. För en som är mer matematiskt än juridiskt lagd snurrar hjärnan lätt iväg på olika räkneexempel.

För det första – golvpriser är inte tillåtna. Du får inte lov att säga att anbudsgivare, direkt eller indirekt, inte får lov att lämna priser som understiger en viss nivå. Inte heller är det tillåtet att ”sluta ge mervärde” för priser under en viss nivå, till exempel genom att säga att alla priser ”från 250 kronor och nedåt” utvärderas som om de var 250 kr.

Sen har det kommit ny rättspraxis som säger att man i ramavtal måste ange takvolymer och/eller takbelopp för i hur stor utsträckning man får lov att avropa från ramavtalet. Takbeloppet får inte sättas hur högt som helst, utan måste vara skäligt.

Vidare har det kommit ny rättspraxis som kanske kan leda till att inte heller ramavtal utan några volymgarantier är tillåtna, utan att även en nedre gräns för hur mycket kommunen är ”skyldig” att avropa behöver sättas upp. Rimligtvis kommer också den här nedre gränsen, precis som den övre gränsen, behöva genomgå någon form av skälighetsbedömning för att få någon praktisk effekt.

Allt ovan (undvik golvpriser, takvolymer i ramavtal, garantier för avropsvolymer) kan jag egentligen tycka är rimliga saker som behöver beaktas ur både ett likabehandlingsperspektiv och ett ekonomiskt perspektiv. Jag argumenterar ofta redan idag för att vi bör ha volymgarantier i våra ramavtal, att vi måste jobba mer med att uppskatta så korrekta volymer som möjligt och att vi måste tillåta leverantörer att även konkurrera med låga priser – det senare givetvis under förutsättning att kraven på leverantören är rimligt ställda och följs upp så att de efterlevs.

Men kan inte all den här lagstiftningen också leda till en hel del problem? Hur anger man ett takbelopp i ett ramavtal innan man vet priserna? Eller, för den delen: Hur anger man en takvolym om du inte vet priserna – efterfrågan för vissa typer av produkter lär ju rimligtvis påverkas av vilken prissättning leverantören väljer. Om ett ramavtal näst intill helt domineras av rörliga kostnader hos leverantören, finns det då någon mening att sätta ett garanterat belopp? Och om det i vissa branscher finns ett problem med prisdumpning (som till stor del kan bero på hur upphandlingslagstiftningen är utformad från första början), gör det då verkligen någon skada om man i dessa branscher använder ett golvpris för att säkerställa konkurrens på lika villkor? Och varför skiljer det sig från att använda ett fast pris, vilket enligt dagens seminarium verkar vara tillåtet? Och, till sist kanske den viktigaste frågan av alla – ska allt ovan verkligen bedömas av jurister vid förvaltningsrätter?

Alla dessa frågeställningar förtjänas att behandlas inom ramen för enskilda upphandlingsprocesser, och svaret på frågorna varierar säkert både från bransch till bransch och över tid i takt med att olika branscher förändras. Att sitta med flera år gamla rättsfall som berör huruvida takvolymen i ett ramavtal för taxiresor får vara 70 eller 80 % över det beräknade behovet och på något sätt försöka tillämpa den informationen för att bedöma vad som är rimligt vid en upphandling av ramavtal för konsulttjänster kommer inte ge någonting i praktiken.

I dessa tider skulle man kanske önska lite mer allmänna råd än förbud även på upphandlingsområdet. Anders Tegnell hade förmodligen ”kraftfullt rekommenderat att man använder sig av garanterade volymer i sina ramavtal om det inte finns starka skäl som talar emot detta”, följt av en pedagogisk bild på varför garantibelopp leder till bättre affärer. Men själva bedömningen av när och i vilken utsträckning det är lämpligt att faktiskt tillämpa en sådan bestämmelse tycker jag faktiskt man kan överlåta till varje enskild upphandlande myndighet att bestämma.

Detta var lite egna tankar efter seminariet. Ta det inte för fakta, rekommendationer eller juridisk vägledning, utan det är personliga reflektioner som jag hoppas kan vara till nytta även för andra.