Den goda affären, inte LOU, bör vara utgångspunkten för upphandlarens arbete

Hur svårt ska det vara att följa lagen? Denna fråga dyker upp i olika sammanhang, särskilt i sociala medier i samband med att kommunen har förlorat en överprövning. Och frågan tycker jag är berättigad, även om den har ett komplext svar. I det här inlägget tänkte jag visa varför upphandlaren ibland måste göra en avvägning mellan att uppnå en god affär för kommunen och att minimera risken för överprövning, samt mina tankar kring hur en upphandlare bör agera i sådana situationer.

Ovan bild är tänkt att visa hur många ser på offentlig upphandling och, i förlängningen, upphandlarens roll i denna. Den streckade, inre linjen är tänkt att visa var gränserna går för vad som alltid är tillåtet enligt lagen om offentlig upphandling. Håller du dig innanför den linjen har du gjort rätt enligt lagstiftningen. Hamnar du utanför linjen har du gjort fel. Var du hamnar i figuren beror på allt arbete din organisation har gjort i samband med upphandlingen – hur mycket du har arbetat med marknadsdialog, hur du har utformat kravställningen, hur avtalsvillkoren är formulerade och så vidare.

Målet för en offentlig upphandlare bör därmed bli att hålla sig så långt in i mitten av det gröna fältet som möjligt? Ja, så kan det säkert vara, men genom det här inlägget tänkte jag argumentera för att den bilden ofta är lite mer komplicerad om du även tar hänsyn till ”den goda affären”.

För att ta till sig det här inlägget fullt ut krävs nog lite bakgrundsinformation om offentlig upphandling. Lagen om offentlig upphandling styr vad upphandlaren får göra. En hel del av paragraferna är tvingande och precis så fyrkantiga som de framstår i bilden ovan. Exempel nedan:

  • LOU 8 kap. 8§: Tidsfristen för att komma in med en anbudsansökan ska vara minst 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickade för publicering.
  • LOU 7 kap. 4§: Om ett ramavtal har ingåtts med en lnrantör, ska kontrakt som grundas på detta ramavtal tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet.
  • LOU 10 kap. 10§: En upphandlande myndighet ska vid öppet förfarande i annonsen om upphandling ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud.
  • LOU 13 kap. §§: En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten genom kontroll /…/ får kännedom om att leverantören enligt en dom /…/ är dömd för brott som innefattar (lång lista med specifika fall, ex penningtvätt och terroristbrott)

Detta är alltså exempel på svart-vita delar i lagstiftningen som man måste förhålla sig till alldeles oavsett om det bidrar till den goda affären eller inte. Vad menar jag då med den goda affären? Ja, grundtanken med en god affär är väl att du får till en avtalsrelation som är bra för båda parter, med en tydlig ansvarsfördelning, tillräcklig kvalitet på varorna och tjänsterna som levereras och konkurrenskraftiga priser.

Hur man uppnår den goda affären och hur den definieras för var och en är egentligen mindre viktigt. Det som är viktigt att komma ihåg är att det har väldigt lite med lagen om offentlig upphandling att göra och att det skiljer sig beroende på vad det är som upphandlas. I en upphandling skulle den goda affären kunna finnas någonstans inom det gröna fältet nedan. I en annan upphandling skulle det gröna fältet kunna vara någon helt annanstans, helt innanför eller helt utanför den streckade linjen.

Här kan vi stanna upp och fundera lite på vad detta innebär. Det finns alltså fall där den goda affären kräver att vi ställer krav som inte följer det som anges i lagstiftningen? Och, tvärtom – det finns alltså fall där vi följer lagstiftningen men ändå inte gör en god affär? Det kortfattade svaret är – både ja och nej.

Ja, det finns fall där man kan följa lagen om offentlig upphandling men ändå inte göra en god affär. Risken för detta är högre ju större ”säkerhetsmarginal” en upphandlare har när det gäller följsamheten av LOU. En upphandlare som inte vill ta några risker kommer hålla sig närmare mitten av den streckade kvadraten, och kan då få svårt att acceptera att verksamheten vill styra kravställningen mot den gröna cirkeln.

Samtidigt tror jag inte att lagstiftningen hindrar dig från att uppnå den goda affären (det är snarare hur man väljer att förhålla sig till lagstiftningen som kan innebära ett problem). Men hur kan detta vara fallet om det gröna området för den goda affären ligger utanför det streckade området för vad lagen om offentlig upphandling tillåter? Anledningen är att vi inte har pratat om allt som står i lagen om offentlig upphandling ännu. Det finns, förutom det som alltid är tillåtet, en hel del paragrafer i lagen som innebär att vissa krav är tillåtna ibland eller att vissa krav är tillåtna till en viss gräns. I den första kategorin, krav som är tillåtna ibland, kan följande paragrafer nämnas:

  • LOU 7 kap. 2§: Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl.
  • LOU 9 kap. 6§: Om det leder till att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas, får de tekniska specifikationerna inte innehålla hänvisningar till ett fabrikat /…/, varumärke /…/ ursprung, eller tillverkning. Sådana hänvisningar får dock förekomma om det motiveras av det som ska anskaffas /…/.
  • LOU 6 kap. 5§: Förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas, om kommunens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar, upphandlingen inbegriper formgivning eller innovativa lösningar (… och så vidare).

 I fallen ovan medger lagen att du får göra vissa saker om det är motiverat. Sen skrev jag också om krav som är tillåtna till en viss gräns. Här kan främst hänvisas till LOU 4 kap. 1 § som innehåller de allmänna principerna för all offentlig upphandling:

  • Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Hur många värderingsgrunder kan vi lägga in i ett förfrågningsunderlag utan att en anbudsgivare känner att värderingsgrunderna inte varit tillräckligt öppna? Hur många referenser är proportionerligt att ställa krav på i en upphandling? Och hur detaljerade kan vi vara i vår kravställning utan att samtidigt riskera att en leverantör känner sig olikvärdigt behandlad? Hur långt är ett snöre? Allt det här är svåra frågor som förtjänar ett enkelt svar – även om svaren förmodligen är lika många som antalet upphandlingar du genomför. Ett krav som är proportionerligt i en upphandling är nämligen inte alltid proportionerligt i en annan upphandling. Att lämna en viss typ av statistik för att säkerställa att upphandlingen är tillräckligt transparent/öppen innebär inte att samma typ av statistik gör att en annan upphandling är tillräckligt transparent/öppen. Och så vidare.

Här någonstans ställs frågan om upphandlarens yrkesroll på sin spets. Är du anställd för att göra goda affärer eller är du anställd för att minimera antalet (förlorade) överprövningar? Jag anser att det inte bör finnas någon motsättning mellan de två (vilket jag ska komma till), men det förra förhållningssättet (goda affärer) innebär att upphandlaren måste delta mycket mer aktivt och skaffa sig en större förståelse för det som ska anskaffas än det senare förhållningssättet.

För vad är det som styr om undantagen i lagstiftningen får användas, eller om ett upphandlingsunderlag är tillräckligt transparent eller inte? Huvudregeln för alla undantag som man tillämpar som upphandlande myndighet är att dessa ska användas restriktivt, samt att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det föreligger omständigheter som medger att undantagsbestämmelsen är tillämplig. Innan ett undantag tillämpas behöver det alltså finnas någon form av utredning där den upphandlande myndigheten motiverar hur förfrågningsunderlaget och de enskilda kraven utformats, särskilt om dessa krav avviker från det som alltid är okej enligt LOU. Vad skulle det kunna vara för utredning? Tja, en ordentlig behovs- och marknadsanalys skulle väl kunna vara ett jättebra underlag. Lämpligt nog är detta också något som bör finnas till grund för alla upphandlingar som ska leda till en god affär. Vilket förstås leder mig till det jag ville komma till från första början.

Att som upphandlare börja en upphandlingsprocess med (eller helt begränsa sig till) att titta i lagboken är inte ändamålsenligt för att säkerställa att den upphandlande myndigheten har en fungerande inköpsverksamhet. Som upphandlare behöver man alltid börja i andra änden – att arbeta utifrån en process som säkerställer att det resulterande förfrågningsunderlaget och avtalet leder till en god affär. Detta innefattar att i nära dialog med verksamheterna driva upphandlingsprojekt som innefattar behovsanalys, marknadsanalys, allmän omvärldsbevakning, avstämning mot politiska mål, planering av uppföljningsaktiviteter och så vidare. Du som upphandlare ska inte göra alla dessa saker själv, men du ska finnas med i hela processen och skapa dig en grundläggande förståelse för det som upphandlas – först då kan du börja närma dig ett förfrågningsunderlag som både uppfyller organisationens önskemål om en god affär, och lagstiftarens önskemål om en rättssäker offentlig upphandlingsprocess.

Jag själv använder väldigt sällan ”juristglasögonen” i upphandlingsprocessen förrän förfrågningsunderlaget är färdigställt. Leder ett sådant arbetssätt till att vi i kommunen får onödigt många överprövningar? Nej, det är inget vi har märkt ännu i alla fall. Hade alternativet varit att vi i kommunen hade haft en massa avtal där vi betalar onödigt mycket pengar för varor och tjänster som inte håller en tillräckligt hög kvalitet? Ja, det tror i alla fall jag. En upphandling där leverantörsmarknaden har en förståelse för de krav kommunen ställer och varför man ställt dem tror jag leder till ett mindre antal överprövade upphandlingar. Och även om en upphandling skulle överprövas med hänvisning till att vi gjort ett osäkert undantag från lagstiftningen, så är chanserna stora att vi i slutändan vinner en sådan överprövning med en ordentlig motivering till varför vi agerade som vi gjorde. Vad som är tillåtet enligt lagstiftningen tror jag nämligen ofta anpassar sig efter vad som är lämpligt för att göra en god affär. Som i bilden nedan:

Om vi genom arbetet i upphandlingsprocessen kommit fram till att ramavtalets löptid måste vara minst 5 år med objektivt godtagbara skäl, om vi har kommit fram till att vi behöver göra en till viss del subjektiv bedömning av en konsult som ska utföra ett viktigt uppdrag eller om vi kommer fram till att det är nästan helt omöjligt att beskriva vad vi är ute efter utan att hänvisa till ett särskilt varumärke så måste vi välja om:

  1. Vi ska maximera följsamheten enligt LOU (och därmed strunta i att ställa kraven), eller om
  2. Vi ska maximera möjligheten att få till en god affär (genom en ökad risk för en överträdelse mot LOU.

Då det första fallet garanterat leder till en försämring av den goda affären, och det andra fallet endast innebär en något förhöjd risk för en förlorad överprövning, kommer jag alltid att vara mer benägen att välja alternativ nummer 2 före alternativ nummer 1 i en sådan situation. Men om det är ens huvudsakliga arbetsuppgift att se till att lagstiftningen följs (utan risk för konsekvenser om affären blir försämrad), så har jag full förståelse för att man istället argumenterar för alternativ nummer 1.

Så, för att sammanfatta. Som upphandlare i en liten kommun behöver verksamheten ofta kompetens och hjälp både för att säkerställa en bra affär och för att säkerställa att upphandlingen är juridiskt korrekt. Om upphandlingsfunktionen endast fokuserar på den juridiska biten riskerar det leda till att verksamheten får sämre avtal. Genom att istället fokusera på att skapa bra avtal skapas ett större förtroende för upphandlingsverksamheten i kommunen, samtidigt som den juridiska biten i många fall löser sig av sig själv.

Sammanfattning

  • Att följa LOU är inte samma sak som att göra goda affärer.
  • Upphandlare måste till viss del välja mellan ett ökat fokus på den goda affären eller ett ökat fokus på följsamhet av LOU.
  • Ett ökat fokus på den goda affären innebära att man jobbar med precis de saker som du i slutändan behöver för att motivera ett undantag enligt lagstiftningen.
  • Ett för stort fokus på följsamhet av LOU riskerar att leda till sämre affärer och ett minskat förtroende för upphandling i kommunens verksamheter.
  • Upphandlare i mindre kommuner fyller en viktig roll både när det gäller att hjälpa verksamheterna att uppnå den goda affären och när det gäller att hjälpa verksamheten att följa LOU.
  • Fokus bör ligga på den goda affären snarare än följsamhet av LOU om upphandlaren tvingas välja.