Direktuppförhandlat förfarande med föregående konkurrenspräglad monolog

En av sakerna som jag tyckte var skönt med LOU när jag började min upphandlarkarriär var strukturen. Öppet och selektivt förfarande var det som gällde, och där kunde du följa processen steg för steg och hålla dig till den och veta att du gjorde rätt. Förhandlat förfarande, konkurrenspräglad dialog, projekttävlingar och annat var undantag och något som vi i princip aldrig använde oss av.

I takt med att jag blev mer erfaren så började jag däremot mer och mer uppskatta de verktyg som faktiskt finns i lagstiftningen. I vår nu pågående upphandling av ekonomisystem använder vi oss av förhandlat förfarande med föregående annonsering. Dynamiska inköpssystem har vi inrättat för några avtalsområden som ett komplement till ramavtal, och det är en avtalsform som verksamheterna mer och mer uppskattar att använda. Avrop genom förnyad konkurrensutsättning ses som mindre och mindre skrämmande för verksamheterna jämfört med avrop genom rangordning, och det blir allt vanligare att vi använder oss av det förfarandet vid våra ramavtal. Fler verktyg ger fler möjligheter och bättre förutsättningar att arbeta med att få till avtal som inte bara klarar lagkraven, utan faktiskt resulterar i ett mervärde för verksamheterna.

Nu har jag kommit till den punkten där jag blir mer och mer irriterad över de begränsningar som finns i LOU över tröskelvärdet. Varför får vi inte använda förhandlat förfarande med föregående annonsering oftare? Vem skadar det egentligen att vi använder oss av golvpriser i vissa ramavtal? Och varför sitter jag sent en tisdag kväll och försöker lista ut vad som är en rimlig takvolym i ett två-fyra år långt ramavtal inom ett område där pandemin gör det omöjligt att veta hur våra inköp kommer se ut nästa månad?

Nyckelorden i förra stycket är ”över tröskelvärdet”. För när jag diskuterade med Natalie, min praktikant, under veckan angående en projekttävling så blev det tydligt att hennes tankegångar kring användandet av det förfarandet väldigt mycket liknade mina tankegångar när jag själv började jobba med offentlig upphandling. Hon ställde en fråga till upphandlingsmyndigheten, och vi diskuterade också det internt. I vår teams-chatt såg det ut enligt nedan:

Natalie har skrivit om svaret hon fick från Upphandlingsmyndigheten i sitt senaste inlägg, och det är väl mycket i likhet med det vi själva diskuterade. Direktupphandling är ett förfarande som vi som upphandlande myndigheten i stort sett utformar helt själv. Projekttävling är ett förfarande som används över tröskelvärdet. Det är möjligt för oss att utforma en direktupphandling på ett sätt som liknar en projekttävling, men vi är för det inte bundna av den förfarandeprocess som anges i Lou för projekttävlingar. Vill vi göra precis som det står i LOU men utse vinnaren på ett annat sätt än genom en jury? Helt ok! Vill vi strunta i att annonsera och istället bjuda in 5 anbudsgivare direkt? Helt ok! Så länge vi ligger under gränsen för direktupphandling och följer de få regleringar som finns gällande dessa så får vi utforma vår upphandling som vi vill. Följsamhet gentemot de allmänna principerna i 4 kap. 1§ gäller förstås även för direktupphandlingar, även om även detta har sina begränsningar till följd av HFD 3830-17 (Tekniska verken i Linköping, HFD godkänner Tekniska verkens direktupphandling – Upphandling24).

För en upphandlare i en liten kommun är detta viktigt att känna till, då det kräver onödigt mycket resurser att genomföra även mindre upphandlingar enligt de strikta regler som finns över tröskelvärdet. Många av våra upphandlingar ligger under tröskelvärdet och kan genomföras enligt reglerna om förenklat förfarande. I början av min karriär tänkte jag att detta väl var i princip samma sak som ett öppet förfarande, men efter några år (ja, det tog så lång tid) så förstod jag att man till exempel alltid får förhandla vid användande av det förfarandet. De första åren som jag jobbade som upphandlare så tog jag alltså bort möjligheten att förhandla med anbudsgivarna för att jag ville följa lagen på ett sätt som är striktare än vad som är tänkt.

Samma sak gäller för direktupphandlingar. Jag har sedan jag började hjälpt en person i organisationen att ta fram ett avtal och varje gång har vi följt standardprocessen – ta fram kravspec, skicka frågan, få in ett anbud, tilldela och teckna avtal. Konkurrensen har således varit minimal, vilket förstås innebär att vi inte vet om vi har den bästa lösningen eller konkurrenskraftiga priser.

När jag nu fick frågan om att återigen påbörja arbetet med samma direktupphandling kom jag med ett nytt förslag – istället för att slå huvudet i samma vägg en gång till, så kan vi väl testa att lägga ut en annons där vi skriver en kort text om vårt grundläggande behov och vad vi vill uppnå och bjuder in alla anbudsgivare som vill vara med till en förhandling? I värsta fall får vi bara intresse från den befintliga leverantören, men då vet vi i alla fall detta och kan med lite bättre samvete gå vidare och teckna ett nytt avtal. Men tänk om någon ser vår annons som har en ny lösning på vårt behov som vi inte tänkt på, som både är billigare och bättre? Då vill vi förstås träffa den leverantören och diskutera även med dem.

Kan man göra detta genom något av standardförfarandena över tröskelvärdet? Nej. Kan man göra det vid en direktupphandling? Definitivt, så länge ditt mål är att göra den bästa affären och att du förhåller dig till de grundläggande principerna. Vem vet, på det här sättet hittar vi kanske nya lösningar i mindre skala som sen går att använda vid upphandling av tjänster i större skala? Förenklat förfarande och framför allt direktupphandlingar är perfekta förfarande för att ta ut svängarna lite och testa något nytt, och därför skulle jag vilja säga att mindre kommuner har mycket bättre förutsättningar för att jobba innovativt än större kommuner. I alla fall i vissa avseenden.

Så, om du i din nästa direktupphandling vill tillämpa förfarandet ”direktuppförhandlat förfarande med föregående konkurrenspräglad monolog” så är det helt ok! Även om det inte finns definierat i någon av upphandlingslagarna.