Bryter ni också mot lagen?

För ett tag sedan skrev jag här på bloggen att vi hade fyra olika överprövningsprocesser igång samtidigt i kommunen. Det är ovanligt att så många av våra upphandlingar blir överprövade, sedan 2017 när vi genomförde vår omorganisation har vi haft i snitt 1-2 överprövade upphandlingar per år och de flesta av dessa har vi vunnit (vilket är i linje med hur det ser ut i övriga upphandlar-Sverige, rent procentuellt). Om detta beror på längre handläggningstider, att upphandlingarna vi genomfört varit större, att jag varit slarvig eller haft för mycket att göra, att leverantörerna varit mer överprövningsbenägna under pandemin eller något annat tänker jag inte spekulera i här, men det är något vi får fundera över och ta till oss!

Nåja. Av dessa fyra processer har vi nu fått besked i tre. Av dessa tre vann vi de två första (en i förvaltningsrätten och den andra efter att Kammarrätten inte meddelat prövningstillstånd) och förlorade den tredje. I det här inlägget tänkte jag inte fokusera på de överprövningar vi vunnit eller den långa handläggningstiden i den överprövning som kvarstår, utan istället tänkte jag reflektera kring den överprövning som vi förlorade (även om det rent formellt kvarstår några veckor innan domen vinner laga kraft så har vi ju ändå fått ett negativt besked från förvaltningsrätten).

Varför förlorar man en överprövning? Är det inte bättre att göra rätt från början?
Jo, så klart det är bättre att göra rätt och vi vill inget hellre än att göra rätt. Frågan är dock ställd med två förutsättningar – dels att det alltid är helt självklart vad ”att göra rätt” innebär, och dels att gränsen mellan att göra rätt och att göra fel är helt glasklar. Så är dock inte alltid fallet. Jag har i flera inlägg tidigare belyst problem med de upphandlingsrättsliga principerna (framför allt de om likabehandling och proportionalitet) och att det inte alltid är helt klart när ett krav till exempel är proportionerligt eller inte. Det tänker jag inte gå in på mer här. Det är inte heller det som varit grunden till att vi förlorade den nu aktuella processen – det är istället att vi godkänt ett anbud som domstolen bedömt inte uppfyller alla ska-krav vi ställt upp i upphandlingsdokumenten.

Men det låter ju rätt självklart och enkelt? Att ett anbud ska uppfylla de obligatoriska kraven borde man ju kunna kontrollera?
Ja, det låter väl enkelt i teorin. ”Ett ska-krav är ett ska-krav”, eller, som det diskuteras i den här juridiska krönikan (Är ett skall-krav alltid ett skall-krav? – Upphandling24):

”Svaret på frågan i rubriken kan tyckas ganska uppenbar. Det är klart att ett skall-krav är ett skall-krav, det vill säga, ett krav som måste vara uppfyllt för att ett anbud ska kunna kvalificeras för utvärdering, skriver Tomas Eliasson samt Christian Härdgård på Delphi.”

I krönikan visas dock att det inte alltid är så självklart som det kan tyckas. Ett ska-krav är nämligen inte alltid ett ska-krav, till exempel om det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att upprätthålla ska-kravet:

”… det finns flera exempel från kammarrätterna där kompletteringar av skall-krav har godtagits, till exempel då en anbudsgivare missat att kryssa i en ruta i anbudsformuläret, inte redovisat sin planerade organisation innefattande bemanning och kompetens, inte redovisat alla delposter för priser i sitt anbud, inte styrkt behörig firmatecknare, missat att skicka med utdrag från Kronofogden samt missat att bifoga försäkringsbrev”.

Ett ska-krav är således ofta ett ska-krav, men inte alltid, vilket innebär att det istället blir en ”från fall till fall”-bedömning. Utesluter vi ett anbud på grund av brister mot ett ska-krav så kan den uteslutna anbudsgivaren överklaga med hänvisning till att det är oproportionerligt, och utesluter vi inte så kan den anbudsgivare som istället skulle tilldelas kontraktet överpröva för att vi inte upprätthåller de obligatoriska kraven. I slutändan är det domstolarna som bedömer vad som är rätt och fel, och det är definitivt inte en uppgift jag avundas dem.

Men där verkar det ändå som det finns tidigare praxis att utgå från, kan man inte lära sig den och förhålla sig till den?
Jo, det borde man ju kunna. Men det är inte det enda problemet med ska-krav. Ibland kan ett obligatoriskt krav tolkas på olika sätt. Den upphandlande myndigheten kan ha tänkt sig en sak när man skrev kravet, men olika anbudsgivare kan ha tolkat det annorlunda utifrån hur det är skrivet. Kammarrätten i Stockholm har till exempel gjort bedömningen att det är felaktigt att diska ett anbud till följd av bristande kravuppfyllelse om kravet varit otydligt. Om vi till exempel har ställt krav på att en processor i en dator ska ha en hastighet om minst 1,4 gHz, är det då ok att godkänna en processor som har en grundhastighet på 1,2 gHz men en ”burstfrekvens” (jag visste inte heller att det ordet fanns tidigare) på 1,8 gHz? Om vi ställt krav på att en skärm ska ha en ljusstyrka på 350 cdm, är det då ok att godkänna en skärm som har en ljusstyrka på 300 cdm enligt produktbladet men där det är möjligt att anpassa ljusstyrkan uppåt så att den överstiger 350 cdm? Båda dessa är fall där vi valt att fria hellre än fälla, och där vi i slutändan fått rätt och kunnat gå vidare och teckna avtal med anbudsgivaren vars anbud innehöll den otydliga uppgiften. Vad värdet är av just den inställningen, att ”fria hellre än att fälla”, kommer jag att återkomma till.

Vill man läsa vidare i ämnet finns det en enligt mig mycket välskriven krönika här, även om man redan i ingressen medvetet eller omedvetet belyser den problematik som jag försöker visa på:

”Finns det ett tydligt obligatoriskt krav måste det uppfyllas. Sker inte det, då ska anbudet som huvudregel förkastas.”

Redan i första meningen anges det alltså i krönikan dels att det obligatoriska kravet måste vara tydligt för att anbudet ska kunna förkastas, dels att det även i fall då det är tydligt endast är en huvudregel att anbudet ska förkastas. Det finns således utrymme för tolkning, vilket också är den inställning Upphandlingsmyndigheten har i sina vägledningar (Anbudsprövningen i en offentlig upphandling | Upphandlingsmyndigheten):

”Anbudsprövning innebär att anbudet granskas mot de krav som ställts i upphandlingsdokumenten och att samtliga begärda handlingar är bifogade till anbudet. Om anbudet inte innehåller eller motsvarar de ställda kraven kan anbudet, enligt den grundläggande upphandlingsprincipen om likabehandling, som utgångspunkt förkastas.”

Upphandlingsmyndigheten lyfter förresten även en annan fråga som jag inte tänker gå in närmare på här, nämligen när i tid ett obligatoriskt krav ska vara uppfyllt (När ska ett krav vara uppfyllt? | Upphandlingsmyndigheten):

”En bedömning av när ett obligatoriskt krav ska vara uppfyllt får göras utifrån hur kravet är utformat i upphandlingsdokumenten. När ingen tidpunkt anges i upphandlingsdokumenten ska kravet som huvudregel vara uppfyllt vid tiden för anbudets ingivande, om det inte i undantagsfall anses vara oproportionerligt.”

Du skrev tidigare att det inte alltid är lätt att veta om man gör rätt eller fel? Men har ni fått en dom som gått emot kommunen så är det väl fastställt att ni gjort fel?
Ja, när domen kommer så är det ju tveklöst så att vi antingen har gjort rätt eller fel. I de tre upphandlingsärende där vi nu fått besked så har vi således gjort rätt i två och fel i ett. Enligt LOU, bör tilläggas.

Varför bör det tilläggas? Ditt jobb är väl ändå att se till att ni följer LOU?
Ja, det är en del av mitt jobb. Men, som jag också skrivit om tidigare här på bloggen, och som är extra viktigt att komma ihåg när ett domslut går en emot: att jobba för att i varje läge följa LOU innebär inte per automatik att du hanterar skattebetalarnas pengar på bästa sätt. Mycket viktigare (i alla fall som jag ser det) är att se till att kommunen får till bra avtal med seriösa leverantörer som ger kommunen största möjliga valuta för skattepengarna. Hur det görs regleras inte i LOU, den lagen sätter bara ramarna vi ska förhålla oss till när vi genomför en upphandling.

Det jag skriver ovan innebär förstås inte att vi aktivt ska gå in för att kringgå lagen om offentlig upphandling. Om det är helt otvetydigt (om det nu nånsin är det när det kommer till LOU) att det finns brister i ett anbud så kommer vi självklart utesluta det. Men så är inte alltid fallet. Och det är här som det är viktigt att se bortom eventuella konsekvenser i enskilda upphandlingar och istället fundera vad som är ett bra förhållningssätt till sitt arbete på lite längre sikt. Till exempel, som i mitt fall, att jag hellre ”friar än fäller” när det finns otydligheter.

Varför är det bättre att fria än att fälla, anser du?
Det handlar om att få till de bästa avtalen för kommunen. Vi kan ta ett exempel. Säg att vi i en upphandling av fordon fått in fyra anbud där alla fordon egentligen uppfyller kommunens krav, men där det i tre av dem finns vissa otydligheter:

• Fordon 1 – 200 000 kr – Missat att bifoga flera handlingar, går inte att utvärdera fullt ut.
• Fordon 2 – 210 000 kr – Har missat att ange organisationsnummer på angiven plats, uppgiften finns dock på annat ställe i underlaget.
• Fordon 3 – 240 000 kr – Missat att kryssa i en ruta i anbudsformuläret.
• Fordon 4 – 270 000 kr – Inga anmärkningar

I fallet ovan är det självklart att utesluta det fordon som egentligen lämnat det lägsta priset, då det inte går att utvärdera om kommunens krav är uppfyllda och det finns flera tydliga brister. När det gäller övriga två avvikelser så handlar det dock mer, som jag visat tidigare, om ett förhållningssätt. Vill man i varje fall  tillämpa principen att ”ett obligatoriskt krav alltid är ett obligatoriskt krav” så utesluter man anbuden, vilket resulterar i att fordon 4 köps in. Om man har en ”hellre fria än fälla”-princip så godkänner man istället anbuden med hänvisning till att det skulle vara oproportionerligt att utesluta på grund av de mindre bristerna, vilket resulterar i att fordon 2 köps in.

Skillnaden mellan de två förhållningssätten ovan är således inte bara ”vad är mest rätt enligt LOU”, det handlar också om 60 000 kronor av skattebetalarnas pengar. Detta tankesätt kan tillämpas på fler områden. Det kan handla om att man utesluter det mest användarvänliga IT-systemet, det enligt utvärderingsgruppen vackraste torget, den miljövänligaste biltvätten… Varje gång vi utesluter ett anbud från en upphandling ökar risken att skattebetalarna inte får den bästa varan, tjänsten eller entreprenaden. Då nio av tio upphandlingar vi gör aldrig överprövas (för att anbudsgivarna är nöjda med processen) och vi dessutom vinner en majoritet av de överprövningar som faktiskt blir verklighet så känns det enligt mig dumt att konsekvent ta det ”säkra före det osäkra” enligt LOU när detta förhållningssätt i längden resulterar till att skattebetalare och medarbetare i kommunen får ut mindre av sina skattepengar.

Jag tror dessutom att de flesta leverantörer (som ju också är skattebetalare) tycker det är bra att upphandlande myndigheter har det här förhållningssättet. Även om jag också har full förståelse för att när man kommer tvåa i en upphandling och kan vinna ett stort avtal genom att få den som kom etta utesluten så tar man chansen och lämnar in en överprövning – det kostar ingenting utöver arbetstid/juristkostnader.

Sammanfattningsvis?
Det här är inte tänkt som ett försvarstal kring att vi har gjort en felbedömning i en enskild upphandling. Det är mer tänkt som en förklaring till hur vi tänker och vilket förhållningssätt vi har när vi genomför våra upphandlingar, och varför det är svårt att i varje enskilt fall göra rätt enligt LOU samtidigt som man försöker se till att medborgarna får mest valuta för sina skattepengar. När det väl blir fel så reflekterar vi dock över vad som hänt och försöker förbättra oss till framtida upphandlingar. Det går alltid att göra våra upphandlingsunderlag bättre / tydligare / enklare för att minska risken att vi ska behöva utesluta anbud. Med tanke på att det alltid är minst två parter inblandade, vi som kommun och den/de som lämnar anbud, så kan det vara svårt att säkerställa att det aldrig blir fel – men det är i alla fall den ambitionen vi har.

Det kan dock innebära en risk att även i det förberedande arbetet inför en upphandling eller i arbetet med att ta fram ett förfrågningsunderlag hålla sig med ett tankesätt som handlar om minska risken för en framtida överprövning. Det enklaste sättet att göra det är att bara ställa obligatoriska krav som anbudsgivaren ska intyga att de kommer att uppfylla genom att svara ”ja” på en fråga. Efter det får de lämna ett pris. Den anbudsgivare som svarat ja på frågan och som lämnat det lägsta priset vinner. I många fall måste man däremot gå längre än så för att försäkra sig om att vi tecknar avtal med rätt leverantör. Det kan handla om att man vill göra bedömningar av kvalitetsparametrar, att man vill begära in verifikat, att man vill att leverantören ska beskriva sin organisation eller sin maskinpark eller liknande. För varje sådant verifikat vi begär in eller utvärdering vi gör så ökar risken att något blir fel, vilket i slutändan kommer leda till fler överprövningar och förmodligen också till att vi förlorar en överprövning då och då.

Det får dock inte hindra oss från att fokusera på det som är viktigt med den offentliga upphandlingen – att få till avtal med en rimlig riskfördelning mellan parterna, som resulterar i att kommunen får leverans av en vara/tjänst/entreprenad av tillräckligt hög kvalitet till det bästa möjliga priset.